非法经营同类营业罪是竞业禁止规则在刑法中的体现，所要保护的法益是正常的市场秩序以及国有公司企业的利益，而非交易各方的利益。在认定犯罪方面，争议最大的就是横向竞争行为和纵向竞争行为的不同定性问题。我们认为，在目前的司法实践中，主要打击的还是横向竞争行为。
横向竞争行为很简单，就是法条所规定的自己经营或为他人经营与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类，意思是，行为人与其所任职公司、企业能够在商业机会、交易价格等方面进行竞争。有观点认为，非法经营同类营业罪的范围应当以国有公司、企业工商注册登记核准的经营范围为准，也有观点认为，“同类营业”并非“同样营业”，即便超出了营业执照登记的经营范围，只要不违反国家的禁止性规定即可，也就是既要看工商注册登记的经营范围，也要看实际经营范围。司法实践中，应当将该笔业务看做一个商业机会，看国有公司、企业是否可以在业务范围内交易相对方的需求，以此来实际判断是否属于“同类营业”。
对此争议，最高法院赞同后一种观点，即如果国有公司、企业的董事、经理将本应属于任职公司、企业的交易机会据为己有，则应构成非法经营同类营业罪。
关于纵向竞争的争议较大。纵向竞争的意思是国有公司、企业的董事、经理利用职务之便和自己或他人开办的公司、企业订立合同或进行交易，形成纵向衔接关系的竞争。而这一行为往往伴随着低进高出等行为获取经营利润/购销差价。
对此，最高人民法院刑二庭高洪江法官2024年3月专门撰写了《非法经营同类营业罪中“同类营业”的认定》一文予以分析。高法官非认为，法经营同类营业罪源于公司的董事、经理对竞业禁止义务的违反，而与所在公司订立合同或者交易的行为并未违反这一义务，而是违反了其他对公司的忠实义务。在公司法已经将“与本公司订立合同或者交易”与“经营与所任职公司同类的业务”明确并列为违反对公司忠实义务行为的基础上，刑法只将后者规定为犯罪，应认为立法已有特殊考虑。而《公司法》又规定不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”；第不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”从上述规定可以看出，《公司法》也认为“与本公司订立合同或者进行交易”和“经营与所任职公司同类的业务”是两种不同的行为。因此，“与本公司订立合同或者交易”，一般情况下，不应当被认为是“经营与所任职公司同类的业务”的犯罪行为。
但通过查询相关判决，我们发现，这一种行为往往被认定为贪污罪，理由是在正常的购销业务中增设中间环节，带有主观故意性和客观多余性，根本目的是截留侵吞公司财产，增设中间环节，获取差价。对此，我们也要分不同情况来看。
第一种情形：如果增设的中间环节进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，行为人获取的购销差价是通过利用在国有公司、企业的职务便利，将本应属于国有公司、企业的商业机会据为己有，则属于获取购销差价的非法经营同类营业行为。
第二种情形：如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，而是由国有公司、企业一手操办，为了承揽相关业务而成立，并无从事同类或者类似经营行为的经历，又或者虽然进行了相关的经营活动，但只管盈利，而由国有公司、企业承担经营责任风险的，则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得，而是截留的国有财产，属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。
第三种情形：行为人所经营的公司既不在其所任职的国有企业、公司的工商注册登记经营范围之内，也不在国有企业、公司的实际经营范围之内，而是作为该国有企业、公司的下游供应商，向其所任职的公司供应产品，与其他供应商展开不正当竞争。该行为损害的是其他供应商的利益，而行为人所任职的国有企业、公司并未因此高价采购，行为人也未供应不合格产品，亦未垄断供货渠道，因此，实质上国有企业、公司的利益也未遭到损害，不宜认定为非法经营同类营业罪。当然，这种情形在一定程度上也反映了行为人的社会危害性，综合全案证据，不排除构成其他犯罪的可能，比如国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等。
