新行政处罚法（2024年7月15日实施）第二十七条第一款规定“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”这是个新增条款，即司法机关“反向移送”的规定。不仅行政执法机关应当向司法机关移送涉嫌犯罪的案件，司法机关也有法定职责向行政执法机关移送“依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的”案件。随着新行政处罚法的深入贯彻执行，这种反向移送将会越来越多，行刑衔接将会更为紧密，但作为新的制度，也产生了一些新的问题。本篇主要在于探讨研究，刑事与行政在案件管辖、行为主体责任认定上的差异问题。

【案例

】

2024年起，A（当地某服装有限公司老板）雇佣甲、乙、丙、丁四人，未经商标注册人许可, 擅自在某省D市S区生产加工假冒“EYUEPI”“Bulaide”品牌（注册商标）的服装并由A销售给远在1000公里之外的一线城市J区的B，非法经营数额共计人民币10万余元。2024年10月，B销售给同城C的假冒注册商标的商品被J区公安机关查获，并顺藤摸瓜跨省抓捕了A及甲、乙、丙、丁四人，后移送J区检察机关起诉。

J区检察机关认为，甲、乙、丙、丁四人实施了《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、 1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有从犯、坦白、认罪认罚等情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。甲、乙、丙、丁四人认罪认罚， 依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百七十七条第二款的规定，遂决定对甲、乙、丙、丁四人不起诉。

J区检察机关同时认为，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条、《中华人民共和国商标法》第六十条、第六十一条等法律规定，应当对甲、乙、丙、丁四人予以行政处罚。2024年11月，J区检察院发函给当初抓捕地的某省D市S区市场监督管理局，称“将案件移送你局处理，请你局根据甲、乙、丙、丁假冒注册商标等事实，依据法律规定对甲、乙、丙、丁予以行政处罚。”

J区检察院的此移送函件，不是普通案件线索移送，也不是检察建议书，而是具有执行性的《检察意见书》，是一个非常严肃的法律文件。末尾有“以上意见，希望你局引起重视、予以实施，并将落实情况于二个月内函复本院。回函地址：….”等内容。

【分析】

这封《检察意见书》显然把当地市场监管部门搞蒙了，数十年商标行政执法实践，还从来没有过把被雇佣的操作工也作为侵权人，予以行政处罚的事。

商标侵权犯罪主体如何认定是刑事司法权范畴，不是本文所要讨论的，但刑事责任主体与行政责任主体存在差异，这个有法律相应的规定，并非刑事责任主体必然可以成为行政处罚责任主体，反之亦然。

按照商标法第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”的规定，当事人在其生产经营的商品、商品包装或者容器上含有他人注册商标相同或者近似标志的，属于商标法第五十七条第一项或者第二项所指的使用与他人注册商标相同或者近似商标的侵权行为。而该当事人应当是生产经营商标侵权商品的经营者，不论该经营者是领取营业执照的主体，还是未领取营业执照的其他主体。本案应当是雇佣他人从事侵权商品生产加工的主体，被雇佣者甲、乙、丙、丁四人并不构成使用行为，因为他们不是行政法定义上的商品生产经营者，同时也不是商标法实施条例第七十五条所指的“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等”便利条件的行为人，故其非行政法上的商标侵权人。至于涉嫌犯罪，司法机关对被雇佣者认定为共犯，这是刑事责任认定的问题，并不等同于行政责任的认定。

须知刑事责任认定与行政责任认定并不一定都是一致的。刑法第一百五十八条规定“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。”这里犯罪主体应是自然人，因为刑法对单位犯罪只能判罚金，不存在判有期徒刑的问题。公司法第一百九十八条规定“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款…”公司法对虚报注册资本行为行政处罚的行政责任主体是特定主体，即“虚报注册资本的公司”，公司登记机关无权对涉案的个人实施行政处罚。

假使J区检察院对A也不起诉，将A商标侵权案件移送市场监管部门处理，也会出现侵权责任主体认定上的问题。虽然刑事追究A的假冒注册商标罪的主体责任是顺理成章的，但行政未必可以直接追究，因为A是以公司名义生产经营假冒注册商标的服装，按照行政认定公司是生产经营者，而非公司老板（股东或者实际控制人），这也是刑事责任主体与行政责任主体认定上存在的差异。

此外，商标侵权行为的案件管辖，刑事与行政也存在不同。新行政处罚法第二十二条规定“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国商标法》及其实施条例以及《市场监督管理行政处罚程序规定》未对生产加工侵权商品行为的案件管辖作出特别规定，故按照“违法行为发生地”的一般理解，只能限于行政机关地域管辖范围内发生的违法行为，比如超出J区行政区域范围之外发生的违法行为，J区市场监管部门应无管辖权。据此，行政上销售地J区市场监管部门进行跨省查处某省D市S区生产地的商标侵权行为是不可想象的，也绝无可能。换言之，J区市场监管部门即便可以查处某省D市S区生产经营者，也只能查处销售到该区行政区域内的侵权商品行为，而无权对该异地生产经营者生产的全部侵权商品进行查处。

J区检察院将甲、乙、丙、丁四人不起诉的案件，不是移送当地的J区市场监管部门处理，而是移送当初抓捕地的某省D市S区市场监管部门，应该也是认识到刑事案件管辖与行政案件管辖的不同。

按照行政处罚法“违法行为发生地”的行政处罚案件管辖原则，商标侵权的行政管辖是以侵权行为地管辖为原则。《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》（工商标字[1999]第331号）明确“商标侵权案件中的侵权行为地是指侵权行为实施过程中涉及的地域，包括侵权物品生产地、运输地、销售地及仓储地等。” 虽然此文早已在2004年6月30日被工商法字[2004]第98号废止，但因“违法行为发生地”原则仍然存在，故此规定对当今商标侵权案件管辖仍具有参照指导意义。

【处置】

我国检察机关是司法机关，根据宪法还是法律监督机关，故任何国家机关都应尊重检察机关的意见。考虑长期以来，检察机关偏重于司法及刑事的法律监督，对行政的监督也只是最近几年的事，因而对行政比较“陌生”也在所难免，这就需要我们加大与检察机关的沟通力度。

笔者认为，市场监管部门对检察机关的检察建议或者检查意见书，都应当认真对待，即便可能存在一些“不当”，既不能置之不理，也不可“怼”，仍然要秉持依法行政原则，做好自己的本职工作。如本案，当地市场监管部门收到检察意见书，应当查找函件中的相关人员，依照新行政处罚法第六条“教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的原则，对他们进行守法教育谈话，制作谈话笔录，并将此反馈给来函的检察机关。同时向来函的检察机关阐明本局对此案不能做出行政处罚的事实、理由和依据。回函应做到用词诚恳，有根有据、逻辑严密，点到为止，言简意赅，切不可“普法”式的说一大堆。

在内部案件处理上，应当按照《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款和第二十条第一款第四项的规定，制作不予立案审批表，作出不予立案的决定，并将相关案卷材料存档备查。这类不予立案决定，通过法制审核应该也是必要的。

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