2024年9月，山东勘察院将中标的矿山企业以承包方式转让给张三等人经营，山东勘察院在经营过程中派员对矿山企业进行监督管理。由张三等人合伙开采矿石，矿石开采出来之后，按合同约定由张三等人运送至指定地点进行验收。根据合同约定，勘察院只收取符合比例的矿石产品。对于不符合比例的矿产品，所有权仍属于勘察院，不允许张三等人私自处理。但张三等人在开采过程中，通过贿赂勘察院现场工作员，将开采出来的矿石盗出并私下出卖给他人，矿石款据为己有。对于本案的定性问题，一种观点认为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，以秘密方式将他人价值较大的财物据为己有的行为。本案符合盗窃罪的犯罪构成要件。另一种观点认为构成非法采矿罪，认为本案盗窃行为侵犯的是国家对矿石资源的管理秩序，非法采矿罪作为特殊法条，在发生法律
竞合
的情况下应当特殊法优先，定非法采矿罪。笔者认为，本案应当定非法采矿罪。理由如下：焦点问题：
1、在采矿过程中盗窃矿石的行为如何定性？
2、本案定盗窃罪明显违反罪责刑相适应的原则。
3、张三的“犯罪数额”如何认定？
本案在侦查、审查起诉中均认定张三等人的行为是以非法占有为目的，通过“盗窃”方式私自出卖矿石，其行为符合刑法第二百六十四条盗窃罪的犯罪构成要件。但笔者认为，本案虽然存在“盗窃”行为，但“盗窃”行为能否被评价为盗窃罪，还需要根据
罪刑法定
的原则进行认定。根据刑法第三百四十三条（非法采矿罪）的规定，在非法采矿行为中，盗窃行为要么被非法采矿行为吸收，要么盗窃行为不构成犯罪。在采矿中盗窃矿石的行为只能构成非法采矿罪。类似情形有刑法第三百四十条的非法捕捞水产品罪
，刑法第三百四十一条的危害珍贵、濒危野生动物罪，刑法第三百四十五条的盗伐林木罪。以上条文均是以盗窃的主观故意客观上实施了盗窃的行为，但均不构成盗窃罪。所以据此可以得出，本案的“盗窃”行为可能触犯数罪名，存在竞合重法优先和特殊法优先的法律适用规则。不能机械的适用盗窃罪。一、在采矿过程中盗窃矿石的行为只能定非法采矿罪。
刑法的根本目的在于保护法益，根据法益的内容和分类，刑法分为十章，各章下设节，各节包括数量不等的条文。在法律条文中均规定了具体罪状，具体的罪状中包含了刑法所保护的法益。所以本案触犯了哪个罪名，就在于本案“盗窃矿石”的行为侵犯了何种法益。
1、非法采矿罪侵犯了国家对矿石资源的统一规划、开采、利用的法律规定和政策方针，而盗窃罪侵犯的是他人的财产所有权和占有权。
根据《
中华人民共和国矿产资源法
》第三条的规定：“矿产资源属于国家所有……，国家保障矿产资源的合理开发利用。”根据第七条的规定：“国家对矿产资源的勘查、开发实行统一规划、合理布局、综合勘查、合理开采和综合利用的方针。”……。除该法第四十一条规定了“盗窃、抢夺”行为外，其它条文全部违反的是矿产资源的规划、开发和利用规则。所以根据刑法第三百四十三的规定和《中华人民共和国矿产资源法》的规定，非法采矿罪保护的法益是矿产资源的规划、开发和利用。对于矿产资源的所有权和占有权，基本上不实行刑事法律保护，或者保护程度较弱而不构成犯罪。对侵犯矿产资源所有权
或占有权的盗窃行为，《中华人民共和国矿产资源》第三十九条、第四十条、第四十二条均作为行政违法行为处理，行为人承担停止开采、赔偿损失、没收非法所得等民事责任或行政责任。只有在违法开采经责令改正后还拒不履行政府管理措施，进一步实施违法行为时才构成犯罪。2、非法采矿中“采”行为的定性。
根据刑法第三百四十三条的规定，非法采矿罪包含五种行为方式，1、没有
采矿许可证
擅自采矿；2、擅自进入国家规划矿区采矿；3、擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿；4、擅自进入他人矿区范围采矿；5、擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。本案即符合第4种情形。在无证采矿中，采的含义为字面含义，此种情形下禁止的是“采”的行为，禁而不止的“采”的行为单独即可构成犯罪。在有证类的非法采矿行为中，采的含义应做扩大解释。在第4种情形下，采本身不构成犯罪，构成犯罪的是采之后的处置行为。即私卖行为违反了国家对矿石的统一规划和定向使用制度。所以在交付之前的开采、捡拾、运输、查验交付的行为，都应当属于广义的开采行为。据此可以得出，非法采矿的犯罪行为包括无证开采行为和有证违规处置行为。本案中将涉案矿石非法处置的行为属于“非法采矿行为”。
3、非法采矿罪和盗窃罪的“分水岭”。
矿石作为财物当然可以成为盗窃的对象，问题在于什么时候可以成为盗窃的对象。笔者认为，矿石在交付矿山企业，矿山企业实际占有矿石之后才能成为盗窃的对象。
首先，矿石属于“自然资源”，自然资源的所有权人是国家，其初始状态为“国家所有、无人占有”的状态。国家对自然资源的规划、开发、利用实行重点保护，对所有权和占有权只实行有限的保护。根据《
中华人民共和国刑法
》第六章第六节的规定，自然资源不能成为盗窃罪的对象，就在于盗窃自然资源的行为侵犯的是国家对自然资源规划、开发、利用的权利。矿山企业在矿产资源开发之前，对矿石不但没有所有的权能，亦没有占有的权能。矿石作为动产，依法律规则，其占有的时间节点为张三等人的交付。本案中的矿石在开采出来之后，根据双方约定，由张三等人负责运输，在张三等人没有将矿石交付给矿山企业之前，尚不能认定为矿山企业实际占有了矿石。其次，根据盗窃罪的犯罪构成要件，盗窃是以非法占有为目的，侵犯他人对财物占有的行为。盗窃罪的本质在于侵犯占有权。根据上述分析，矿山企业尚没有占有涉案矿石，张三等人的“盗窃”行为不可能侵犯其对矿石的占有权。
4、本案符合非法采矿罪的犯罪构成要件。
本案中，张三等人和矿山企业存在委托开采合同，具有开采的权利 ，表面上看不符合擅自进入他人矿区范围采矿的犯罪构成要件。辩护人认为，本案定罪的关键问题在于对“擅自进入他人矿区范围采矿”的认定。
根据非法采矿罪的犯罪构成要件，行为类型可以分为两类，第一类是上述第1种“无证开采型”，第二类是2-5种的“有证擅自开采型”。擅自情形即禁止情形，第4种情形究竞禁止什么行为？从字面意思分析禁止的是进入他人矿区。从实质要件来看，本条显然禁止的不是进入矿区行为，进入矿区行为不侵犯任何法益。普通百姓私自进行矿区游玩、参观并不违法，尤其是违反刑事法律规定。显然本条禁止的是“非法采矿行为”。根据前文所述，非法采矿行为的内涵和外延为违反国家对矿产资源的规划、开采、使用规范。只要是违反国家对矿产资源的规划、开采、使用规范，就可以评价为非法采矿行为。本案中国家将开采权授予矿山企业，矿山企业取得了涉案矿产的开采权和使用权。张三等人将涉案矿石出卖给第三人，显然违反了国家对涉案矿石的规划和使用权。属于非法采矿罪禁止和惩罚的行为。
所以对擅自的理解应为，凡违反法律规定、合同约定的行为均为擅自行为。本案中张三等人“开采+出卖”矿石的行为完全符合刑法第三百四十三条擅自行为的规定。
二、本案定盗窃罪明显违反罪责刑相适应规则。
罪责刑相适应规则系刑法明文规定的刑法原则，具体的法律条文均应围绕刑法的原则进行立法。本案能否定盗窃罪，
罪责刑相适应原则
也属于衡量的标准，并且处于优先适用的地位，重罪重罚、轻罪轻罚。本案中直接定罪如存疑义，那么笔者通过引入中间项，通过盗窃罪VS中间项，非法采矿罪VS中间项，对比中间项的定罪量刑，说明定盗窃罪违反罪责刑相适用的刑法原则。假定本案中存在第三方公司，第三方公司未经矿山企业允许私自采矿，然后将矿石售卖给他人，获矿石款一个多亿（和本案数额相同）。根据法律规定和司法实践，第三方公司无疑会构成非法采矿罪，非法采矿罪的最高刑期为七年。我们通过对比第三方公司和张三等人的行为，我们会发现，犯罪的情节和数额一模一样，唯一的区别就是张三等人经过了矿山企业的允许采矿，第三方公司没有经过矿山企业的允许采矿。从责任角度和社会危害性角度来看，第三方公司的责任、社会危害性和可罚性明显重于张三等人，但量刑的结果却是第三方公司最高七年，张三等人最高刑无期。定罪量刑的结果明显违反罪责刑相适应的原则。
三、本案的犯罪数额认定问题。
本案属于同种数罪，也就是说，在张三非法采矿期间，多次将涉案矿石出卖，每一次出卖行为都可以认定为一次犯罪，应数罪并罚。但是刑法明文规定，数额累计。所以，张三的犯罪数额以其参与的数额为准。
根据在案证据，张三属于从犯，在整个“盗窃”行为中仅仅提供了给钱、给烟行为。除此之外没有其它帮助行为。所以张三应对给钱、给烟行为相对应的盗窃行为承担责任。但根据本案的在案证据，无法证明张三具体给了谁、给了几次、给了多少的问题。所以具体数额无法通过证据证实，根据事实存疑对被告人有利的原则，同时根据矿石的价格和重量等证据。仅能得出每一车矿石价值超过2000元的标准，可以得出张三“盗窃行为”构成犯罪，在存疑的情况下只能适用数额较大的三年以下的基本刑（如贵院认定为盗窃），无法认定为数额巨大或数额特别巨大。
四、张三虽涉嫌非法采矿罪，但属于从犯，依法可
不作为犯罪
处理。根据最高人民法院
、最高人民检察院
关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释第十一条的规定：“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。”根据张三在本案中的具体情形，一没有分红，二没领取高额工资，三没有因非法采矿而受处罚的先例。符合上述不以犯罪论处的法律规定。综上所述，本案不符合盗窃罪的法律规定，张三涉嫌非法采矿罪。因张三在本案中属于从犯，可以不按犯罪处理。请贵院在审查过程中予以考虑。综上所述，张三等人非法将涉案矿石售卖给他人，违反了国家对矿石资源的规划、开发、使用等管理制度。扰乱国家对矿石资源的管理制度和管理秩序，符合非法采矿罪的犯罪构成要件。 但张三系从犯，依法可以不作为犯罪处理。
