来源：【检察日报·正义网】

研究欧洲司法制度的基本变化及犯罪控制模式发现,德国的犯罪控制更加注重效率与预防。

德国:检察机关撤销刑事案件裁量权发展趋势

□犯罪尤其是轻微犯罪数量急剧增加,相关机关在刑事追诉、刑事审判和刑事执行方面面临应对能力不足的问题。在此期间,不起诉政策得到发展,裁量不起诉的规范性基础也得以引入。从起诉法定原则转变为起诉便宜原则的正当性基础是当时案件数量激增的现实情况。

□关于引入便宜要素的讨论重点放在处理轻微犯罪的原则性途径上,当时有两种选择:一是程序性途径。德国采纳了这一途径,法律规定检察机关对轻微犯罪案件进行分流处理。二是实体法途径。刑法提供的一般性解决方法是将犯罪行为的轻微性质特征化,情节轻微的不再规定为犯罪。

在研究欧洲司法制度的基本变化及犯罪控制模式时,笔者发现:检察官独立于法院采取接近刑罚的措施的权力逐渐扩大;简化程序与加速程序的扩大适用,事实上将刑罚决定权逐步转移到检察机关手中;所谓的紧急程序的重要性增强,紧急程序允许警察或检察官独立决定采取强制措施;刑事诉讼程序中具有惩罚性的审前措施的作用增强;法官事前控制逐步转变为事后审查;等等。德国产生的这些变化表明,犯罪控制从法律裁判转向效率与预防,这一转向也说明行政权、议会与法律裁判机关之间的平衡已发生重大变化。

检察机关撤销刑事案件裁量权的发展进程

20世纪60年代,犯罪尤其是轻微犯罪数量急剧增加,相关机关在刑事追诉、刑事审判和刑事执行方面面临应对能力不足的问题。在此期间,不起诉政策得到发展,裁量不起诉的规范性基础也得以引入。德国刑事诉讼法第153条规定,如果犯罪嫌疑人罪责轻微,检察官可以撤销案件。与该规定相适应,主客观要素的混合成为检察机关撤销案件的决定性因素。客观要素,是指犯罪行为所造成的损害或伤害的严重程度。主观要素,是指犯罪嫌疑人的故意程度或过失程度。虽然当时撤销案件由检察机关裁量决定,但所有不起诉决定都必须获得法院批准。重罪案件(现在也还是)不得撤销。可见,从起诉法定原则转变为起诉便宜原则的正当性基础是20世纪60年代案件数量激增的现实情况。但是,在20世纪60年代,刑事政策也重视对大量行为进行非犯罪化处理,当时认为最好在行政处罚框架内处理这些行为。尤其是交通犯罪被降格为所谓的“行政违法行为”,对其只适用行政罚款。行政罚款由州普通行政机构内的中心机构决定。被罚款人可以对罚款决定提起上诉,上诉由普通法院审理。以此为基点,这些权力得到持续扩展。

从20世纪70年代中期开始,检察官撤销刑事案件的裁量权获得进一步扩展,在未成年人犯罪领域更是如此。德国刑事诉讼法第153a条规定,如果行为人接受检察官决定的(惩罚性)条件,检察官有权撤销罪责轻微的案件。这些条件主要包括:向慈善机构(或国家)支付罚金,承担社区服务,对被害人进行赔偿,以及(或者)履行赡养义务等。

对于检察官决定的罚金或社区服务,法律并没有规定上限。比例原则,这一宪法原则是在设定上限以及避免过度适用罚金或社区服务时唯一可以适用的原则。实践中,适用最多的条件是罚金,社区服务与恢复原状条件很少适用。1975年德国刑事诉讼法修正案规定,在轻微财产案件中,撤销案件无须法院批准。该修正案的合理性基于日常案件数量的不断增加。另外,当时关于引入便宜要素的讨论将重点放在处理轻微犯罪的原则性途径上。对此,当时有两种选择:一是程序性途径。德国采纳了这一途径,德国法律规定检察机关对轻微犯罪案件进行分流处理。二是实体法途径。刑法提供的一般性解决方法是将犯罪行为的轻微性质特征化。情节轻微的行为不再规定为犯罪行为,不得进行刑事追诉。

20世纪90年代初,由于重建东部地区司法体系耗费了大量资源,当时主流观点认为有必要加强刑事诉讼程序的效率,以大幅降低诉讼成本。由此,检察机关撤销案件的权力得到极大扩张。当然,检察机关这项权力的扩张也受到一些质疑,例如有观点认为,权力制衡原则以及正当程序原则受到严重减损,法官在量刑中的作用被边缘化等。但显而易见的是,虽然应在检察官起诉犯罪嫌疑人的任务与法官判处刑罚的任务之间维持适当的界限,但对预算问题的担忧远远超越了维持适当界限这一正当利益。此外,有意见认为,立法者所作的仅仅是为司法实践提供规范性基础,即德国刑事诉讼法第153a条处理案件的前提条件是罪责轻微。事实上,在司法实践中,尤其是在白领犯罪案件和经济犯罪案件中,早已严重偏离这一标准。

检察官可以启动仅由书面程序构成的简化程序。如果检察官认为证明罪责并不复杂以及罚金足以达到惩罚效果,那么,检察官可以建议法官适用刑事处罚令。在刑事处罚令程序中,检察官除了提交起诉书外,还可以根据日罚金制度建议处以罚金。如果法院采纳检察官的建议,刑事处罚令将邮寄送达犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人可以在两周内对刑事处罚令提起上诉。如果犯罪嫌疑人提起上诉,则必须适用普通程序审理案件。

检察机关撤销刑事案件中的权益保障与统一适用

检察机关撤销案件裁量权的持续扩大,以及起诉便宜原则在刑事诉讼程序中的扩张,也受到质疑。质疑者认为,被害人和犯罪嫌疑人的程序地位都因此受到损害。

关于被害人,应当注意到,其对大多数根据德国刑事诉讼法第153条和第153a条撤销的案件不能提起上诉。根据现有的研究成果,虽然存在内部申诉程序,但该程序很少适用,而且被害人很少能够通过该程序达到有效干预的目的。撤销案件对犯罪嫌疑人也可能产生影响。犯罪嫌疑人原则上不能对撤销案件的决定提起上诉。犯罪嫌疑人作有罪供述并非撤销案件的必要条件。在无条件撤销案件的情况下,犯罪嫌疑人不能因希望得到公开审判而提起上诉。在有条件撤销案件的情况下,虽然犯罪嫌疑人可以拒绝接受检察官提出的条件,并进行公开审理,但犯罪嫌疑人通常会在压力所迫下接受有条件撤销案件。压力可能源于担心公开审理被判处比检察官提出的条件更加严厉的刑罚,也可能源于担心因公开审理遭受污名化。

针对德国刑事诉讼法第153条和第153a条提出的质疑,还包括认为这些条款可能被检察机关用来规避因证据不充分而导致无罪判决的情况。另外,由于检察机关撤销案件的数量不断增加,不起诉政策适用上的不一致性也受到关注。比如,是否会对有权有势的犯罪嫌疑人区别对待这一问题就备受关注。这些犯罪嫌疑人有可能从撤销案件中获益,他们可以通过支付罚金得以从刑事追诉程序中脱身。这反过来导致以下问题,即撤销案件可能不仅被用来摆脱轻微犯罪案件,还可能被用来摆脱复杂的、需要冗长诉讼程序的案件。

在对这些问题进行总结时,我们可以提出这样一个问题:刑事立法在对刑事诉讼程序进行效率化与简化的道路上到底能走多远?刑事诉讼程序中是否存在不能被简化的要素?换言之,不得因节约成本或使刑事司法更加有效率而被冲抵的“刑事司法基本要素”是什么?在对效率化及简化政策进行评估时,首先应予分析的是,是否一开始就应考虑对一定犯罪行为进行非犯罪化处理;其次,如果允许排除非犯罪化途径的存在,就必须对检察官的决定进行有效监督。在德国,在关于如何处理轻微罪行方面,有人建议设定独立的法庭简化审理程序,且法院的权力应仅限于进行调解或命令赔偿。

检察机关撤销刑事案件裁量权的发展趋势

德国大约50%的刑事案件(即原则上可以提交法院审判的案件)由检察机关基于决定裁量权予以撤销。在其他欧洲国家,也存在类似的发展趋势。另外一个趋势是,行政因素在犯罪控制中的作用有所加强。将检察官置于刑罚决定关键位置的简化程序或加速程序已经成为打击犯罪的一个重要机制。如今,只有一小部分刑事案件是通过传统的司法途径即刑事审判予以处理的。令偏离正式的司法程序具有正当基础的一个重要因素是被告人的同意,即有罪供述。然而,这种正当化并非完全合理,因为犯罪嫌疑人在面临如果不接受简化程序,就有可能受到审判并因而被判处更严厉刑罚的压力的情况下,很容易表示同意和作出有罪供述。

在整个刑事司法体系以及在通过刑事司法体系处理案件的过程中,检察机关的重要性不断加强,这无疑使人们对检察机关的独立性产生新的担忧。德国法院组织法第146条只是非常简单地规定:检察官应服从其上级作出的指令。根据该规定,检察机关的首脑,有权领导和监督检察官在刑事案件中所作的决定。这种指令既可以是一般指令,也可以是涉及具体案件的个案指令。对此,应当参考德国《刑事诉讼程序与罚金程序准则》,这些准则的目的是提供一个解释性框架,以加强所作决定的公正性。州一级的关于刑事追诉的一般指令在不起诉政策领域的重要性逐渐增强。但是,对成年人刑事追诉领域的准则类型与性质的研究尚不多见。德国宪法法院在一个判决中指出,各州存在不起诉实践差异化与平等对待问题。例如,毒品犯罪法的实施,导致在不同的州案件撤销率或不起诉率完全不同,尤其是涉及以个人使用为目的而持有少量毒品的案件。宪法法院认为,在这些案件中,虽然从本质上来说,判处刑罚是正当的,但不能排除的是,一部分毒品虽然流向毒品持有人以外的人员,但仅是为个人使用目的,对公共健康造成切实危害的风险较低。宪法法院从这些事实中得出结论,即原则上是有可能通过制定和实施一致、统一的毒品案件不起诉政策来避免对比例原则及平等对待权利的侵犯,应予撤销的毒品案件的主要特征应当是:为个人使用目的而持有、购买和走私少量受管制毒品。因此,根据宪法法院的决定,对持有(也包括走私或购买)少量大麻(原则上并不危害公众健康)的行为不应进行追诉,因为追诉不符合比例原则。为了保障平等待遇权,这种不起诉必须基于相同标准。但是如果各个州之间不能达成合意,则无法制定与实施统一的不起诉政策。这也是为什么应在宪法法院意见的基础上形成相应规则,即立法者应修改法律,参考上述标准(少量与个人使用),明确犯罪的基本特征。显而易见,在20世纪90年代,不起诉率方面的差异是不可能消除的。

(本文摘自《域外检察译丛》之《德国检察纵论》一书,编译者为汉斯-约格·阿尔布莱希特、魏武,标题为编者所加)

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