作者 | 闫红辰

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建筑企业在承包工程后，会根据其自身利益需求，将工程进行分包、内部承包，甚者会有转包、挂靠等一系列行为。司法实践中，出现很多名为内部承包，实为转包、挂靠等情形，而转包和工程挂靠施工又为法律所禁止。一旦出现此情形，会导致所涉合同无效，且将直接影响合同的效力认定及合同当事人的权益保障。鉴此，应当清晰地认识到内部承包与挂靠的本质区别，以维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益。

一、典型案例

吴国民诉宝钢工程建设有限公司企业承包经营合同纠纷案

上海市宝山区人民法院|一审|（2024）沪0113民初15937号|

上海市第二中级人民法院|二审|（2024）沪02民终3487号|

二、案情概述

2024年8月1日，吴国民（原告及乙方）与宝钢工程建设有限公司（被告及甲方）签订《宝钢工程建设有限公司内部承包经营管理风险责任承包协议书》（“2024年承包协议书”）约定：乙方经营管理风险责任承包的范围为承包期间承包体的经营、施工、人员管理、财务盈亏，其中包括自行拓展承包体工程业务，经甲方审查核准和书面授权后，可参与工程投标和建设方洽谈工程施工合同，并对中标的工程项目承担包括盈亏在内的全面经济、法律责任；乙方向甲方上缴应收工程款（含税）2%的管理费。

2024年1月15日，吴国民（乙方）与宝钢工程建设有限公司（甲方）签订《宝钢工程建设有限公司内部承包经营管理风险责任协议书》（2024年承包协议书）约定：甲方有权制订、修改甲方的各项管理制度并按制度进行人事、劳资、计划、财务、工程施工、合同管控、信用评估、诉讼、项目跟踪、投标等一切甲方名义下的经营活动进行管控的权利义务；

2024年7月8日，案外人益发公司与宝钢工程公司就上海浦东国际机场DHL航空货运枢纽钢结构安装工程签订了《建筑劳务作业分包合同》，约定由益发公司为宝钢工程公司进行钢结构安装项目的现场管理等工作。

原告吴国民诉称：2024年承包协议书即2024年承包协议书均违反建筑法第二十六条之规定，是以合法形式掩盖非法目的，应被认定无效。

被告宝钢工程建设有限公司辩称：原、被告间存在劳动合同关系，双方签订的2024年承包协议书属企业的内部承包合同，建筑法第二十六条未禁止职工与企业的内部风险责任承包。2024年承包协议书是双方协商签订的，符合双方的真实意思表示，已经履行完毕，应属有效。

三、裁判结果

一审法院判决：对原告吴国民请求确认2024年承包协议书无效的诉请不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

四、法院认为

首先，从吴国民和宝钢工程有限公司之间签订的2024年承包协议反映出的双方权利义务来看，双方之间存在管理关系，而非简单的挂靠关系；其次，吴国民与宝钢工程有限公司之间签订有劳动合同，宝钢工程有限公司向吴国民支付工资并为其缴纳社保；再次，工程施工合同的履行过程中，对外均是以宝钢工程有限公司的名义进行，所有工程款都是以宝钢工程有限公司名义收取及对外支付，在相关付款审批单及内部转账支票中，吴国民均是作为分公司经理进行签字确认。故该院认为吴国民与宝钢工程有限公司之间系内部承包关系而非挂靠关系，因此原告在本案中关于2024年承包协议书中违反建筑法第二十六条的规定的主张缺乏依据。综上原告关于系争2024年承包协议书无效的主张缺乏依据，不予支持。

五、案例评析

笔者认为，要想区分在建设工程施工合同中内部承包与挂靠（借用资质）行为，首先要明确两者的定义，其次要从内部承包经营的特点具体分析。如下：

内部承包，是指建筑施工企业承包工程后，将施工任务分包给其分支机构、职能部门或者员工进行建设施工的行为。内部承包是法律所允许的一种生产、组织行为，且在很多行业中普遍存在，特别见于建筑生产领域。

挂靠（借用资质），是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理手续、从事施工等活动。《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止工程挂靠。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第九条、第十条明确规定工程挂靠的多种情形。

// 二者主要区分点：

1、主体上，挂靠人绝大多不是企业员工、与建筑企业无隶属关系，两者之间没有劳动合同、工资福利及社会保险等依附关系，挂靠人也不享受企业的相关待遇。

2、监管上，内部承包经营中，建筑企业对项目施工、资金、安全等方面进行严格的把控及管理，对其尽到审慎的监管义务；而挂靠中，被挂靠的企业大多只收取管理费，并不实际参与管理，不承担技术、质量监管和经济责任。

3、利益分配方式上，挂靠经营的分配方式较为固定，由挂靠人向被挂靠企业缴纳一定份额的管理费；而内部承包经营中利益分配一般依据双方的签订的合同进行约定，多为内部承包体自负盈亏，且相比于挂靠经营分配利益的方式较为灵活多样。

4、借用资质情况上，二者不尽相同。内部承包经营中，很多承包体原先为企业中的一部分组织团体，因企业改制等原因而独立出来后，由职工个人或组织承包。内部承包经营中，资质的借用具有持续性、连贯性，且使用企业资质时的相关审查制度比较完善。而挂靠经营中，挂靠人本身无资质、资质较低或不具有承揽工程所需的资质等情况，且被挂靠人疏于对资质使用情况审查监管。

另外，个别省高法院针对上述问题亦作出相关解答，如：《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2024年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会第32次会议通过）

第一条建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。

充分认识到内部承包经营方式与挂靠（借用资质）的本质区别，有利于建设工程施工合同中的多方权益保障，可以合理有效地规避风险，避免不必要的纠纷出现，更有利于促进建筑业公平有序、健康绿色发展。