以下文章来源于公法之声 ，作者地方法制研究中心
作者:徐庭祥(西南政法大学刑事侦查学院讲师法学博士)
转自:公法之声
由于李文亮医生的事件，公安机关的训诫行为受到关注。从行政法的角度，主要争议焦点在于训诫行为的定性，公安机关是否有权进行训诫，训诫是否可诉，应当如何规范训诫行为。王学辉教授撰文认为，训诫是警告的书面表达形式。但有网友认为，训诫是公安机关依据处罚与教育相结合原则所实施的一种教育行为，不属于行政处罚。
笔者认为，公安机关的确有权在实施行政处罚时，为了纠正违法行为、教育违法行为人而进行训诫，具有合法性。但这同时也决定了训诫的附随性，即只能在实施行政处罚时附随作出，不得单独实施训诫，即不得将训诫作为对尚未构成治安违法相对人的一种替代措施单独适用，不能为了训诫而训诫，否则属于超越职权。
一、训诫的附随性
实践中，公安机关出具的训诫书内容并不相同，主要有以下几种类型：1、认定相对人构成违法，责令停止违法行为；2、认定相对人构成违法，教育守法；3、仅记载相对人行为，未认定是否违法，告知相关法律规定，教育守法。通过分析可知，这些类型的训诫均必须具有附随性才具有合法性。
（一）以责令改正为内容的训诫属于行政命令
第1类训诫书的内容与实践中常见的责令改正通知书相同。当相对人构成违法时，公安机关除应当作出处罚决定外，还负有制止、纠正违法行为的职责。《公安机关办理行政案件程序规定》第131条规定：“实施行政处罚时，应当责令违法行为人当场或者限期改正违法行为。”故公安机关有权以要求相对人改正违法行为为内容进行训诫。至于公安机关是否有权以训诫书的形式作出责令改正的行政命令，还是必须命名为责令改正通知书，笔者认为在法律没有明确规定采用何种行为形式的情况下，行政机关在合理限度内是有此种行为形式选择裁量权的，这种裁量权与行政机关有权选择行政协议的裁量权是相同的。
对于责令改正，定性上一般认为属于行政命令，属于具体行政行为。而由于第1类训诫和责令改正相同，都要求相对人停止违法行为，也就为相对人设定了停止违法行为的义务，故第1类训诫即有为相对人创设义务的意思表示，符合具体行政行为的构成要件。但责令改正的意思表示与行政处罚仍然存在差异，由于其目的并非是要对违法行为进行制裁，与以制裁为意思表示核心内容的行政处罚仍然存在区别，故一般认为责令改正不属于行政处罚，因此以责令改正为内容的第1类训诫也不应属于行政处罚，而仍是行政命令。
责令改正的行政命令有独立作出和附随作出两种情况，但公安机关的训诫只能附随作出。独立作出的责令改正命令往往是针对紧急的违法行为，在作出最终的处罚决定前，先行命令停止违法行为，以及时排除违法行为对公共利益的侵害。对独立作出的责令改正命令，由于已经可以归入《行政强制法》予以明确定型化的行政强制措施，故受法律保留原则的拘束，需要有法律的明确规定才能够作出。就现行规定来看，法律并没有规定公安机关可以在作出行政处罚前先行独立的进行训诫，《公安机关办理行政案件程序规定》第131条也是明确规定，只有在实施行政处罚时，才能责令违法行为人改正违法行为。因此，公安机关以纠正违法行为为内容的训诫，只能在查处违法行为时一并作出，具有附随性。
（二）第2类训诫属于事实行为
第2类训诫内容上虽然认定相对人构成违法，但并未责令相对人纠正违法行为，而是教育相对人应当守法。公安机关在查处治安违法行为时，有进行教育的职权，《公安机关办理行政案件程序规定》第五条规定：“办理行政案件应当坚持教育与处罚相结合的原则，教育公民、法人和其他组织自觉守法。”故笔者认为公安机关在查处违法行为时，有权以教育为内容进行训诫。但明显的是，公安机关的教育职权也并非是独立的，而是附随于处罚职权的，故公安机关以教育为内容进行训诫，也具有附随性。
由于第2类训诫内容并不包含为相对人创设、变更权利义务的意思表示，故笔者认为应属于事实行为，这也是网上披露的最高院判例认为训诫不可诉的原因。但是，如果事实行为对相对人权益造成了实际的影响，仍然具有可诉性。其实如果我们更细致的阅读目前网上披露的最高院判例，就会发现最高院均是以被诉训诫不对相对人权益造成影响为由，认定不可诉的，也即其并未排除在会造成影响的情况下可诉。对于第2类训诫，笔者认为实践中是有可能对相对人权益造成实际影响的，例如公安机关将训诫书抄送相对人工作单位等致使相对人受非正式制裁的情况下，相对人应有权针对该训诫提起行政诉讼。
（三）第3类训诫属于准行政行为
对于第3类，既未认定相对人违法，也未明确要求相对人改正，其表达的内容仅是要求相对人注意守法，笔者认为其更类似于学理上所称准行政行为（或称过程性行为、程序性行为）。因为这类训诫既未作出事实上的认定，也未进行法律上的评价，其内容仅是对相关法律的告知，仅是告知相对人有遵守相关法规的义务，这等义务并非作出训诫的公安机关通过训诫书来适用法律而创设的具体义务，而仅是告知抽象的守法义务。故第3类训诫一般不具有可诉性。
前两种训诫都以认定相对人存在违法行为为前提，什么情况下会适用第3类训诫呢？既然没有认定行为违法，则训诫纠正违法行为就无从谈起，故第3类训诫要具有合法性，只能以教育守法为内容，从而具有两种可能的合法情形：首先，公安机关可能在调查过程中，尚未作出违法认定前，对相对人进行教育；第二，公安机关认定不构成违法，但仍对相对人进行教育。可以看出，虽然第3类训诫不以相对人违法为前提，但仍然是在处罚程序中作出的训诫，而非区别于处罚程序的独立训诫程序，因此仍然具有附随性。
（四）小结：公安机关训诫具有附随性
综上所述，笔者认为公安机关在特定情况下有权进行训诫。但必须指出的是，训诫具有附随性，它是公安机关在依法查处违法行为时，为纠正违法行为、教育违法行为人而附随作出的，其本身不是法律明确规定的一项独立的行政处罚或其他行政措施。
二、训诫的滥用：单独适用训诫
（一）将训诫作为对尚未构成治安违法相对人的一种替代措施单独适用
实践中，有公安机关将训诫作为对尚未构成治安违法相对人的一种替代措施独立适用，事实上将训诫作为独立的行为和程序予以适用，为了训诫而训诫，笔者认为这是没有画者沈乾坤为您整理法律依据如下的，是对训诫的滥用。
诚如前述，训诫具有附随性。前述第1类、第2类训诫，均是以公安机关认定相对人存在违法行为为前提，故这两类训诫具有明显的附随性，不得独立适用，而应当与行政处罚决定，或者不予处罚决定一并适用，更不得以训诫书代替处罚决定书或不予处罚决定书。
那么前述第3类训诫，不以认定相对人违法为前提，是否能够作为公安机关独立适用训诫的情况呢？笔者认为，第3类训诫仍然以认定相对人存在违法嫌疑为前提，是在进入违法行为查处程序后进行的训诫，而非适用独立的训诫程序，其与将训诫作为对尚未构成治安违法相对人的一种替代措施独立适用存在根本差异。
综上，由于现行制度并未明确规定训诫这一行为方式，训诫的合法性只能来源于纠正违法行为、教育违法行为人等处罚职权的附随职权，故公安机关无权以教育、预防等作为单独的目的，对尚未构成治安违法相对人，或者不具有违法嫌疑的相对人，独立的适用训诫，否则即是对训诫这一附随性措施的滥用，属于超越职权的违法情形。
（二）滥用训诫的次生违法情形
1、为了单独适用训诫而实施传唤等措施
如果公安机关对尚未构成治安违法相对人，或者不具有违法嫌疑的相对人，以独立适用训诫为目的，采用传唤等调查措施，则传唤等行为不具有合法性。
2、将训诫书抄送相对人工作单位等致使相对人受非正式制裁
如果公安机关将训诫书抄送相对人工作单位等，致使相对人受非正式制裁，合法权益受到影响的情况下，相对人应有权针对该训诫提起行政诉讼。
3、训诫书的内容超出必要的限度
首先，训诫是附随的，故并非基于一般意义的法治教育职权，故不得脱离具体的案件和受调查行为出具训诫书。第二，如果训诫书中的内容超出教育和纠正的目的，或者超出必要的限度，例如有威胁等内容，该训诫也构成违法。
（三）滥用训诫的可诉性
如果公安机关单独适用第1类训诫，由于第1类训诫属于行政命令，故当然具有可诉性，当事人有权提起行政诉讼。对于第2类、第3类训诫，本身并不包含为相对人创设、变更权利义务的意思表示，故一般不可诉。但诚如前述，如公安机关将训诫书抄送相对人工作单位等致使相对人受非正式制裁的情况下，第2类、第3类训诫实际上会对相对人合法权益产生实际影响，则相对人应有权针对该训诫提起行政诉讼。
（四）行政诉讼对滥用训诫的审查方法
人民法院如何审查公安机关是合法附随适用训诫，还是滥用训诫，违法单独适用？合法的附随适用训诫，是在行政处罚程序中适用训诫，故要么是在作出处罚决定时一并出具训诫书，要么是在有证据证明相对人有违法嫌疑，或者有证据证明公安机关合法获取案件线索后，经立案进入处罚调查程序后出具训诫书。因此，合法附随适用训诫，公安机关证明训诫合法的案卷材料不可能只有训诫书，还应当包括证明训诫书是附随作出的其他文书或证据。如果公安机关无法出示这些文书和证据证明训诫是附随作出，则构成单独适用训诫的超越职权违法情形。
可能有人会认为公安机关完全可以通过伪造相关文书，规避对单独适用训诫的监督和审查。笔者认为，如果不首先明确训诫的附随性，并要求训诫应当具备相关文书佐证其附随性，则单独适用训诫的违法行为会连伪装都不需要。第二，如果存在伪造相关文书的情况，则为进一步的监察监督提供了可能，并且监察监督能够通过甄别上述文书，以查明单独适用训诫的案件线索来源是否合法，以此对滥用训诫案件的始作俑者予以追责。
三、滥用训诫的行政法规制
（一）不宜将训诫视为警告
训诫本身并不违法，滥用训诫、单独适用训诫才构成超越职权的违法情形。附随适用训诫本身有其合法性，通过训诫纠正和教育违法行为也具有正当性。故笔者不赞同王学辉教授提出的将训诫作为警告的表现形式，因为将训诫视为警告，等同于废除训诫，也就废除了训诫的教育功能。真正应当废除的是训诫的滥用，即训诫的单独适用，而不是训诫本身。并且如果我们只是单纯的废除训诫，而不是将公安机关履行附随教育职权的行为规范起来，废除了训诫书，还会有申诫书、告诫书。
（二）应当规范训诫的行使，严禁训诫的单独适用，制定《公安机关实施训诫程序规定》
笔者认为，应当通过规范公安机关履行附随教育职权，来治理滥用训诫。应当严禁训诫的单独适用，强调训诫的附随性，尤其应当明确在案件调查过程中，尚未认定存在违法行为时，何种情况下才能适用训诫。应当规范附随适用训诫的法定程序，严禁为了训诫而适用传唤等为了调查违法行为才设置的调查措施。应当禁止将训诫书作为其他非正式制裁的根据，规范训诫书对相对人工作单位、居住地社区等送达的条件和程序。应当规范训诫书的内容，严禁出现威胁等内容，使训诫书的目的只限于教育而非其他非法目的。笔者还建议，公安部尽快制定《公安机关实施训诫程序规定》，并将以上内容，即训诫只能附随适用作为该规定的核心内容。
当然，还必须加强监督。一是要保障相对人合法权益受到训诫侵害时提起行政诉讼的权利，二是应当通过监察监督等客观法监督方式，对公安机关是否严守训诫的附随性予以监督。
四、余论
本文是一篇网文，故不符合学术规范处还请读者见谅。本文写作的缘起，是王学辉教授《公安机关对李文亮的“训诫”行为的行政法分析》一文。王学辉教授是我的导师，鼓励我针对他的文章进行批判性的讨论。疫情当前，我等书生能做的太有限，写论文是我们表达自己情感的特殊方式。
训诫在实践中的滥用并非近来才有，但此次李医生的事件使得滥用训诫对相对人造成的侵害受到空前的关注，造成巨大的社会影响。这再一次提醒我们依法治国的重要性，每一寸的不公正、不依法，都会侵蚀社会公众对公权力的信任，都会侵蚀公权力的正当性基础。每一个生命都是珍贵的，愿各界的关注汇聚成反思的力量，进步的力量，推动依法治国前行。
