易伟
【案情简介】
张涛（男）与李芳（女，皆化名）系夫妻，张涛听朋友说起李芳与第三人王霸（男）有奸情。一日，张涛谎称外出，半路折回家中发现李芳与王霸奸情，张涛义愤填膺，对王霸拳脚相加，王霸求饶，称愿意私了，赔偿2万元，张涛说2万不行，要4万，王霸应允，称回去取钱，途中报警，警方将张涛抓获，后法院以敲诈勒索罪（未遂）判处有期徒刑一年六个月。
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刑法二百七十四条规定的敲诈勒索罪为“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”理论界一般认为敲诈勒索罪以非法占有为目的，并且认为损害赔偿请求权的行使，原则上不构成敲诈勒索罪。以交通事故为例，受害人轻伤要求侵权人赔偿100万，也不构成敲诈勒索罪。因此，本案的刑法问题实际上演变为民法问题，即张涛能否向通奸人王霸主张损害赔偿请求？如果可以则无罪，如果不可以则有罪。
关于配偶方能否向通奸人主张损害赔偿请求权，通奸人侵犯了配偶方哪些权利，是财产权利还是人身权利，是否可以以金钱来赔偿，我国法律规定较少。
2001年修订的《婚姻法
》第46条规定了在离婚时配偶一方可向有婚外同居行为的另一方主张损害赔偿责任，但未涉及第三者。2024年侵权责任法实施后，一些学者认为可以根据第二十二条“ 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”进行主张。另外我国刑法规定了重婚罪，保护的法益是一夫一妻制度，根据司法判例，通奸者及配偶方可同时定为重婚罪。再来看下我国的司法实践。《中国审判案例要览（2001年民事审判案例卷）》记载一案例法院支持了配偶一方向通奸者的索赔，认为原告“对配偶的权利”受到了侵害，判决所依据的法律条文主要是有关侵权行为的一般条款—《民法通则》第106条第2款，以及有关共同侵权行为的一般条款—《民法通则》第130条。江苏省六合县人民法院2000年判决一起原告丈夫向妻子及通奸人索赔案，不仅支持了原告的精神损失费1万元，并且支持了原告因精神打击而减少的误工费3200元。2004年佛山中级人民法院（2004）佛中法民一终字第813号判决书判决驳回原告请求，理由是尽管被告与原告丈夫有通奸行为，但原告未主张精神损失，而是主张治疗迟延性心因反应的医疗费18000元，因不能举证该疾病与被告的侵权关系的因果关系，不予支持原告诉讼请求。浙江省宁波市中级人民法院（2024）浙甬民一终字第760号判决法院未支持原告向第三人主张索赔。理由是“被告与原告配偶发生性关系在婚前，不负有夫妻之间性行为的忠实义务。”法院认为婚前不属于“通奸”，从反对解释来看，如发生在婚后，则应该予以赔偿。
再来来看下比较法上的分析：
台湾
台湾法律虽无明文规定，但司法实践中，“最高法院”采取肯定说。但对侵权的客体认识不一，有认为是侵犯名誉权，婚姻关系具有人格性质，干扰婚姻关系是侵害人格权，有认为侵犯自由权，有人认为是侵害夫妻圆满生活权，赔偿方面可主张精神损害抚慰金。
日本
日本司法实践中无论是丈夫对第三人提起的损害赔偿请求，还是妻子对第三人提起的损害赔偿请求，法院一律予以认可。最高法院
昭和54年判例（1979年）认为第三人无论故意还是过失，只要发生通奸行为，就侵害另一方配偶的权利，应当赔偿精神损失。
英国
英国1857年颁布的《婚姻诉讼法》保留了通奸损害赔偿之诉，丈夫可向通奸者索赔，但若通奸第三者在通奸的开始和继续中都不知其通奸对象已婚时，不应承担损害赔偿责任。
美国
美国《侵权法重述》认为即使通奸第三者不知其通奸对象为有配偶之人亦须负损害赔偿之责任，美国的通奸之诉正在减少，理由之一就是
通奸之诉为敲诈勒索提供了便利之机。
根据我国司法实践及各国理论，
目前有几种观点，一种认为只有第三者生子或者至少怀孕才构成配偶另一方的侵权，仅通奸不构成同居的不构成侵权。笔者认为此种说法不能成立。这正如强奸罪一样，是否射精、女方是否怀孕都不影响既遂，影响的只是赔偿的多少。另一种观点认为如果第三者不知一方已经结婚的情况下不构成对配偶另一方的侵权。这也犯了形式主义错误。正如故意侵权要赔偿，过失侵权也要赔偿。当然，通奸应限定在结婚后，结婚前则不构成侵权。因此笔者认为只要发生通奸行为，就构成侵权，至于赔偿多少，则根据情节而定。
综上，笔者认为本文案例存在民事索赔的基础，应不构成敲诈勒索罪。
