摘要

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。要求中标人提交一定金额的履约保证金，以规避个别施工承包人诚信缺失等风险。本文结合医院建设工程实践，依据相关的法律、法规和标准施工合同文本，笔者就发包人如何审核银行履约保函及提高履约保函风险防范能力谈几点体会。

我国建设工程招投标市场中普遍使用履约保证金制度，履约保证金制度要求中标工程项目的承包人向发包人提交履约保证金，作为履行合同的担保，以解决承包人不履行合同规定义务的问题。银行履约保函以其信用度高和流通性强、融资便利灵活多样的特征，被广泛采用。

银行履约保函的含义及内容

银行履约保函是银行应承包人（申请人或被保证人）的委托，向发包人提供

并作出的保证承包人严格按照合同约定全面和实际地履行其合同责任和义务的

独立的书面保证文件

。在承包人违约时，银行根据发包人提出的符合担保合同规定的索赔文件，在保函设定的金额范围内向发包人做出经济赔偿。

银行履约保函的内容：

保函编号；

被保证人、受益人及担保人的名称、地址；

工程项目或采购合同名称、招标编号、日期；

担保金额；

责任条款，包括被保证人、受益人、银行各方的义务；

索赔条款，包括受益人向银行提出索赔理由、方式、期限、渠道，应提交要求索赔的书面文件及证明等；

保函开出生效期；

保函失效期或失效事由；

适用法律等。

银行履约保函的审核要点

发包人在收到银行履约保函，都必须对其进行仔细的审核，以确保收到的履约保函符合合同的要求或双方的约定，在实践中，可从下列几方面进行审核：

(1)验证。

收到的保函必须是原件。通过到开立保函的银行去查询或通过网站确认或电话查询验证保函的真实性。

(2)审查保函当事人名称和注册地址是否和背景合同的当事人名称和注册地址一致。

特别是受益人（发包人）的名称和地址。

(3)审查担保人是否合法。

审查担保人是否在国内注册的有资格的银行；是否具备能够提供规范的保函业务，具有担保能力和担保资格；审查法定代表人或授权委托人的资格证明；代出具履约保函的，要审查是否具备委托人的授权委托证明，并审查是否在授权范围、授权期限内出具履约保函。

(4)审查保函内容是否合法。

应当重点审查保函内容是否损害受益人（发包人）的利益，有无瑕疵或隐藏的风险。

(5)审查保函条款是否完备。

应根据合同的性质，依据相应的会计悠然居为您整理以下法律法规的规定对保函条款进行认真审查，确定保函条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因保函条款不全和过于简单、抽象、原则，对发包人主张履约保函等索赔权利时带来困难，为以后发生纠纷埋下种子。

(6)审查保函的文字是否规范。

审查保函时，应对保函的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符合都仔细推敲、反复斟酌。确定保函中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述，并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词，确保保函的文字表述准确无误。

(7)审查保函的担保金额是否明确。

审查担保金额是否与合同约定的金额相同，是否按比例到位。

(8)审查保函签订的手续和形式是否完备。

审查保函生效期限是否届至；是否有保证人的签名和盖公章等。

在审查履约保函的过程中，还需注意标准施工合同文本的约定应当与银行出具的保函中的责任条款内容相一致。

例如《广东省建设工程标准施工合同（2024 年版）》通用条款第28.2履约担保期限和退还“履约担保的有效期，是从提供履约担保之日起至合同工程竣工验收合格之日止。”及专用条款第28.2 履约担保退还时间的约定“本工程竣工验收合格后30 天内无息退还。”履约保函与标准施工合同文本在对权利、责任与义务的约定应相对应。

银行履约保函的风险防范

(一)担保人（出具履约保函的银行）的风险防范

担保人不具备提供保函的主体资格，或虽有资格却违规操作。对于与银行有着多年业务往来关系的企业，开户银行开展保函业务，往往会降低办理的要求和条件，如不仔细核查保函的申请，甚至放宽保函的申请条件，不严格按程序和内部制度违规办理履约保函、不要求申请人交纳一定比例的保函保证金、不要求申请人提供反担保、担保人有权签字人的信用管理和机构印章管理不规范、开具不合规履约保函等。银行在签发保函过程中，发包人由于根本不参与其中，对银行保函业务程序不熟悉，缺乏有关专业知识，对担保人资格审查不严、未对担保人信誉进行调查、未发现履约保函瑕疵等，从而对履约保函的承兑带来风险。为了规避风险， 发包人应要求承包人按合同规定的格式和专用合同条款规定的金额， 提交经发包人同意的具有担保资格银行出具的履约保函或履约保函应该在承包人没有业务往来的商业银行开具， 以杜绝违规和虚假履约保函的出现。

(二)承包人的风险防范

履约保函的风险源于承包人的违约行为， 而作为履约保证金的银行保函，只是银行保证在承包人不履行合同时，从其开户上支付相应的保证金额。所以银行保函实质上还是承包人自己的担保，并非作为第三人的银行的保证。建设工程一般建设周期长、投资大，如果承包人不严格按照合同执行，加强项目管理，合理调配资金、人员等，施工有可能得不到顺利开展，建筑工期也因此拖延，甚至在监理工程师和发包人再三的宽限下，依然不能按新工期计划组织和完成施工任务，但其收到的工程预付款、工程进度款等大于履约保函提供的担保额度，一旦双方矛盾恶化，发生人为停工等事件，动用保函都不能弥补发包人的损失。为了规避风险，发包人首先应严格对投标单位进行资格预审，认真考察投标人的技术、经济和管理等综合实力，侧重于其总体能力是否适合招标工程的要求。根据工程规模、工程特点和工程性质等，选择资质信用良好的承包人；其次结合项目性质和付款形式等确定履约保证金收取比例或金额。根据《肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法》第33 条的规定：“中标人应当向招标人提交不得低于中标价百分之十的履约保证金，并且履约保证金不得低于工程预付款的百分之三十，和不得少于中标价与该工程最高控制价的差额。”一般而言，技术含量高、不易替代的项目，以及延迟履约或不履约将给发包人带来巨大损失的项目，履约保证金数额要适当提高；第三督促承包人依据工程合同条款认真履行合同义务并保留履约证据，防止违约行为发生。第四要求承包人提供保函反担保。

(三)履约保函有效期的风险防范

在履约保函中，银行为规避自身风险的发生，会出具一份有时间限制的保函，即要求明确规定保函的生效日期和失效日期。银行一般都在保函中写明，“本保证担保的保证期间为XXXX年XX月XX 日 至XXXX 年 XX 月 XX 日。”“本保证担保的保证期间届满，或我方已向受益人支付本保证担保的担保金额，我方的保证责任免除。”这种履约保函有效期的约定方式， 对发包人最不利。在工程合同的实际履行过程中，因为种种原因，工程未按期完成是常见的事。工程建设任务尚未完成，银行履约保函却失效，发包人的风险将大大增加。因此，对于履约保函有效期的约定方式，发包人应尽量争取最有利的有效期约定方式，即履约保函的有限期间是一个可变期间，即无论合同履约期限有多长，银行的保证责任都会延续到整个主合同全部履行完毕为止。如约定“主合同条款允许履约期延迟，则本保函有效期可以延迟”或“保函项下主合同规定的责任和义务履约完毕且被受益人（发包人）彻底解除责任和义务后失效”。

(四)履约保函索赔理由通知书的风险防范

索赔理由通知书在保函中往往被表述为，“在本保证担保的保证期间，我方收到受益人因被保证人在履行合同过程中，未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知后向受益人支付本保证担保的担保金额”，“受益人的索赔通知应当说明索赔理由，并附有说明申请人违约造成你方损失情况的材料，必须在本保证担保的保证期间内送达我方。”这就意味着在建设工程履约担保项下的索赔是有条件的。因此，在施工过程中有关工程变更、工程洽商、会议纪要、签证、补充协议等书面文件是合同的组成部分，尤其在设计变更、工程计量、复杂地质条件和施工环境干扰描述、主要建材价格异动等方面，全部是证明工期、工程量、合同价款的有效法律文件证据。一旦承包人违约，发包人手上如果没有留存这些法律文件的证据， 都可能成为发包人主张权利的障碍。为了防范这一风险，发包人在保留履约证据时应注意以下几点：第一，所有涉及书面的文件必须履行签字确认程序。第二，所有提交给承包人、监理方的法律文件一式两份，一份送达对方，另一份要求对方的有权签认人签字后留已方保存；第三，签写的时间必须是事件发生当时的时间，而不是签字当天的时间。