导 读:
要在国际工程市场上占有一定的地位,施工索赔是决定工程承包商在工程建设施工中经济效益的关键环节。正如在激烈的国际工程市场竞争中人们常说的一句话:“中标靠低价,盈利靠索赔”。因「FIDIC合同条件」有着公平、公正、透明的执行机制而成为国际承包工程合同执行的首选。本文主要分享如下问题:
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施工索赔程序有哪些??
如何发起施工索赔??
工程承包索赔有哪些注意点??
承包方、业主和监理工程师各方职责有哪些??
DAB和DRB争端解决机制区别??
仲裁和诉讼的优缺点?FIDIC合同条件下索赔程序
根据FIDIC合同条件第五十三条规定,一旦索赔事件发生,索赔就要及时处理,时间拖延只会增加索赔的成本。所以该条就专门规定了一个对业主和承包商都有利的关于索赔的约束方式,即索赔程序条款,并特别对索赔通知和证明提出了时间限制,要求保持同期纪录。索赔程序规定使各方在索赔事件发生后,在限定时间内发出索赔通知和提交有关证明资料,并保持事件的同期纪录,做到有章可循。
处理索赔问题主要经历以下几个阶段:
?第一阶段:承包商提出索赔意向书及索赔报告;
承包商应在索赔事件发生后的
28天内
向工程师递交索赔意向通知,并送业主一份副本, 该意向通知是承包商就具体的索赔事件向工程师和业主表示的赔偿愿望和要求。如果过了这个期限,工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求。
从索赔事件发生之日起,承包商就应做好现场条件和施工情况的同期记录,最后提交索赔报告。承包商提交索赔意向通知后的28天内,或是在工程师可能的其他合理时间内,承包商递送正式的索赔报告。如果索赔事件的影响持续存在,28天内还不能算出索赔额和工期展延天数时,承包商应按工程师合理要求的时间间隔(一般为28天),定期陆续报出第一间隔时间段内的索赔证据资料。在该项索赔事件影响结束后的28天内,最终详细报告,提出索赔资料和累积索赔额。
?第三阶段:工程师审合同期纪录及索赔报告;
工程师收到承包商提出的索赔通知后,在不必承认业主责任的情况下,对同期现场记录及索赔报告进行审查。
?第三阶段:工程师和业主,承包商进行协商;
当工程师校核了同期记录之后,为了使合同双方对索赔达成一致,作为中间人,他必须积极穿梭于业主和承包商之间,通过一次或多次的协商,一种既切合实际情况,又可以使业主和承包商都能接受的解决方法。这个方法可以是全部索赔的解决方法,也可以是索赔事件某个部分的解决方法。根据工程师在业主方和承包商之间的游说与斡旋,工程师、业主和承包商就索赔处理达成一致性意见。
?第四阶段:支付及最终索赔处理;
并且索赔报告经业主批准后,工程师就可签发支付证书,根据FIDIC条款(1994年版)第60条的规定:“业主应在收到临时付款证书后的
28天内
向承包商支付,最终证书应在
56天内
支付。如未按规定时间付款,则应按投标书附录中规定的利率计算。”
?第五阶段:索赔争端解决;
如果业主和承包商双方既不同意对方意见,也不同意工程师的意见,这时双方均可按照合同条款中有关争端解决的条款,如FIDIC条款(1994年版)的第67条,来将自己的要求或不满意作为争端提出,而后按争端程序进行处理。在国际工程承包合同索赔出现争端时,FIDIC合同条件吸收了美国的经验和恐怖行动组织解决争端的方法,形成了国际工程承包合同特有的争端评审委员会方式(
DRB方式
)和争端裁决委员会方式(
DAB方式
)。
DRB方式和DAB方式是介于工程师处理争端和仲裁诉讼处理争端之间的一种解决争端的方式。当任一方对工程师的决定不满意时,均可将争端事项提交DRB或DAB作出决定。
?第六阶段:递交仲裁或提起诉讼;
在合同规定的时间内,任一方仍不满意DAB或DRB的建议,可提交提交仲裁或提起诉讼。否则,DRB或DAB的决定将是终局的,对双方均有约束力。相较于仲裁和诉讼,运用DAB与DRB解决争端快捷省时,对项目的干扰小,所需费用低。DRB与DAB的成员均是双方认可的技术专家,双方认可和接受,并确保得到执行。不到万不得已,一般业主和承包方都不愿意走到仲裁或诉讼阶段,因为这种方式对项目干扰大、流程繁琐、时间跨度长、甚至可能造成项目的停工。很可能两败俱伤。当然,承包商的合法权益还是鼓励要尽力争取。
DRB和DAB运行机制及区别
「争端评审委员会DRB」
争端评审委员会方式(Dispute Review Board,简称DRB)是在国际工程承包实践中,逐步发展起来的种新的解决争端的方式。它最早是由世界银行在1995年1月出版的“工程采购
标准
投标文件”附录中借鉴美国的经验而提出的。DRB的出现代替了工程师解决争端的作用,同时也克服了工程师自己解决争端的种种弊病。DRB是一种介于工程师处理和仲裁或诉讼处理争端之间的解决争端方式。这种在国际工程承包业中特有的解决争端的方式,本质上属于一种非诉的性质,即ADR(Alternative Dispute Resolution)性质的解决争端方式。
通常的争端评审委员由3名成员组成,由业主方与承包商各指定一名成员,再由该两名成员聘请第3名成员。如双方决定采用DRB方式,则应在合同正式开始之前组成争端评审委员会(DRB),并在合同签订之后开始工作。
「争端裁决委员会DAB」
争端裁决委员会方式(Dispute Adjudication Board,简称DAB)也是一种ADR,即非诉性质的争端解决的方式。
它是对DRB方式改进而形成的一种更合理、更完善的解决争端的方式。
DAB方式最早是在FIDIC系列合同条件中的”设计建造与交钥匙工程合同“中提出的。在1999版的FIDIC系列合同条件中,正式规定统一采用了DAB的方式,并在合同后面专门附上“争端裁决协议书的通用条件”和“程序规则”等文件。
DAB方式,也是由3名成员组成的,先由业主和承包商各提名1位DAB委员,由对方批准后,合同双方再与这二人协商确定第3位委员作为主席,共同组成DAB,DAB委员的报酬由双方平均支付。
「DRB与DAB区别」
DRB与DAB在委员的选定、工作程序等方面有区别:
①关于委员的选定
:DAB与DRB都是在规定时间内由合同双方各推荐1人,经对方批准。区别在第3人,DAB是合同双方和这2位委员共同推荐第3位委员任主席,DRB则是由被批准的2位委员推举第3人,经合同双方批准,如推荐有困难时,由投标书附录(DRB)或专用条件(DAB)中指定的机构任命委员。
②关于委员会任期的终止
:DAB规定是在结清单生效或双方商定的时间任期的终止:DRB则规定是在最后一个区段的缺陷责任期满或承包商被通知撤离现场时工作即告终止。
③关于工作程序的时效规定
:在合同任一方提出争端报告后,委员会须在一定时间(
DAB 84天,DRB 56天
)作出决定,如未提出异议,即应遵守执行。承包方和业主收到委员会的决定或建议后任一方表示不满,则可在一个时限内(
DAB 28天,DRB 14天
)要求仲裁。如果一方既未表示反对,但又不执行,则另一方可直接申请仲裁。
DAB是目前国际工程争端解决机制的主流,被广泛应用于国际多边金融机构融资的项目。