变通执行权(民族区域自治宪法能变通执行权)

我国共有30个民族自治州和117个自治县,自治州主要分布在西北、西南、华中和东北,城镇规划君何方洪的老家四川省共有3个自治州(甘孜州、阿坝州、凉山州),城镇规划君曾经工作过的新疆维吾尔自治区有5个自治州(伊犁州、博州、巴州、昌吉州、克州),城镇规划君工作过的湖南省有1个自治州(湘西州),城镇规划君大学实习的云南省有8个自治州(迪庆州、大理州、怒江州、西双版纳州、德宏州、楚雄州、红河州、文山州),城镇规划君曾考察过FAST 的贵州省有3个自治州(黔东南州、黔南州、黔西南州),甘肃省有2个自治州(甘南州、临夏州),青海省有6个自治州(海西州、海北州、海南州、玉树州、黄南州、果洛州)、湖北省1个自治州(恩施州)、吉林省1个自治州(延边州)。随着城市化的发展,实践中出现了民族自治地方撤销自治县和自治州,改设“市”的现象。几十年来,学术界在对待这一问题的态度呈现出一边倒的状况,涉及这一领域的学者几乎众口一词,认为随着城市化发展,一些自治县和自治州为了适应城市化发展需要,撤县(州)改市,但是由于现行宪法体制下不存在“自治市”的建制,因此不得不牺牲民族自治地方的地位和待遇、不得不以丧失“自治权”为代价,来换取改为“市”的行政建制。因而,主张修改宪法、民族区域自治法和相关法律,增设“自治市”的行政建制,既保留民族自治地方(自治县或者自治州)的地位和待遇,也适应民族自治地方(自治县和自治州)的城市化发展需要。这种观点是奠立在对民族区域自治制度以及民族区域自治语境下的“自治权”误读的基础之上的。为了正本清源,有必要先了解反对撤销自治县(州)改设市、主张增设“自治市”的意见及其依据。

图一:我国30个民族自治州分布图

一、自治县(州)撤县(州)改市之反对意见及其依据

有些学者认为,撤销自治县(州)改设市有三大弊端:

一是改变了原自治县(自治州)“民族自治地方”的性质,使自治县(州)丧失了“自治权”。正如有的学者所说的:“民族自治地方一旦撤销,其相应的权力和权利也就不复存在了。……尽管一些地方的民族自治地方撤销后,有关的民族优惠政策在一定程度上有所保留,但是民族自治权却普遍地虚化、虚置或完全流失了,少数民族群众失去了民族区域自治这个重要的利益表达和利益实现的制度平台。”尽管部分民族自治地方被撤销时,“所在省、直辖市、自治区政府都曾专门发出文件,明确规定它们可以继续享受民族自治地方的待遇和各项优惠民族政策,……但是,这些待遇却仅限于本省、区、市的民族优惠政策,民族自治地方的特殊政策来源于民族区域自治制度本身,来源于宪法和民族区域自治法的规定而不是上级国家机关赋予,上级国家机关事实上也无权授予。而且随着时间的流逝,这些依靠政策执行的优惠政策也逐渐失去意义”。

二是撤销自治县(州)改市,存在事实和法理上的两难。从事实的角度上看,“随着民族地区经济和社会的发展,以后将会有更多的自治县达到国家规定的设市标准,如果撤县设市,对于进一步提升城市规模,扩大城市的影响力和对周边农村地区的辐射力,以及在对外交往、市政规划建设等方面都有积极的意义,但同时也意味着丧失了民族区域自治的权利;如果保持不变,虽然可以继续享受民族区域自治的权利,但是享受不到设市后带来的种种发展机遇”。从法理的角度上看,“一方面,将自治县改建为市,撤销自治县建制,依照宪法和民族区域自治法,则等于取消了自治地位和自治权,自治县变成普通的少数民族聚居市,这时再保留原来的自治性质与地位,拥有自治权,则与法相悖离;另一方面,如果依法取消原有的自治权,则又难于落实国家有关在少数民族聚居区实行区域自治的法律规定和政策,不利于少数民族聚居区的发展与繁荣”。

三是随着城市化发展,撤销自治县和自治州改设市的长远后果是“民族区域自治制度的消亡”。有的学者说得很隐晦:“为了追求自治地方工业化、城市化和经济发展的重大利益,不排除部分自治州、自治县放弃自治而改市的可能,撤销州、县设立市的地方多了,将对民族区域自治制度产生消极政治影响”。有的学者说得更明白些:“随着我国社会向工业化方向的发展,人口城市化日益显著,民族地区许多州县将逐步改为市。因为,改为市的建制后,一些关于城市建设和城市发展的优惠政策有利于地区工业化的发展。而我国宪法和民族区域自治法中规定,民族自治地方设置是自治区、自治州、自治县三级,没有市的建制。这样,一些民族自治地方改为市后,民族区域自治地方的数量将逐渐减少,最终将只有五大自治区、一些自治州和一些滞后的自治县”。有的学者则说得很直白:民族自治地方撤自治县(州)改市后,“若干年后,大部分自治地方改建为普通市,那么,作为我国根本政治制度的民族区域自治制度将何去何从?”

图二:西北地区的民族自治州分布图

二、主张增设“自治市”建制作为民族自治地方的理由

为了在城市化过程中,保持原自治县和自治州的“民族自治地方”的性质,使自治县(州)继续拥有“自治权”,避免撤销自治县(州)改市所存在事实和法理上的两难境地,保障民族区域自治地方永远存在且不会减少,维护民族区域自治制度作为一项基本政治制度能够长远存在,主张修改现行宪法、民族区域自治法和有关法律,在自治县、自治州和自治区的基础上增设“自治市”这一建制,作为民族区域自治地方。不仅如此,作为反对撤销自治县(州)设市的“建设性”意见,论者还从以下三个方面论证了增设“自治市”的必要性和可行性。

首先,从客观形势上,增设“自治市”被认为是民族自治地方城市发展的必然选择。在一些学者看来,民族区域自治地方不仅是以农村和农业为基础的民族自治地方,还应包括城市的民族自治地方。正如有的学者所说的,“我们应清醒地看到,民族区域自治既包括农村区域自治,也包括城市区域自治,今天的民族区域自治正从以农村区域自治为主转向扩大城市区域自治的新阶段。”而现行的民族区域自治制度及相关法律则产生于计划经济体制时代,是在中国作为一个农业国、工业体系正在建立、城市化水平不高的背景,以少数民族农村区域自治经验为依据制定的,“对实行民族城市自治这一问题难免考虑不周”,因而随着城市化的发展和市场经济体制的建立,“设立自治市、扩大民族城市区域自治的范围,必将为民族自治地方的发展提供一个有利的制度保障和新的发展空间”。

在另一些学者看来,“自治市”建制的缺失严重阻碍了民族地区城市化的发展。比如有人认为,“城市既是社会经济发展的标志,也是社会经济发展的助推器,城市化程度的高低是衡量一个国家和地区现代化发展水平的重要尺度。因此,城市的发展对于民族地区社会的进步具有十分重要的意义。然而,目前自治地方的城市化水平远远滞后于国内发达地区乃至全国平均水平。……虽然制约自治地方城市化的因素是多方面的,如地理位置差、自然环境恶劣、经济发展水平不高等等,但法律和制度上的制约肯定是重要的因素之一。因为法律没有自治市建制设置规定,要设市就会丧失自治权,因而许多达到条件的民族自治地方没有设市的积极性,阻碍了民族地区城市化的发展”。“如果自治州、自治县改为市的建制,就将失去民族自治地方的资格。这一难题制约了民族地区城市化的步伐,急需制定相应专注北交所的安福双为您整理以下法律法规,规范管理,使民族自治地方城市化与少数民族农业人口与流动人口城市化工作有法可依、有章可循”。

其次,从主观判断上,设立“自治市”被认为有助于承认“民族城市区域自治”已经存在的事实,有助于“保留自治的前提下设市”,实现“鱼和熊掌可以兼得”的目标,有助于改变长期以来人们潜意识中将民族自治地方等同于落后地方的观念。有的学者认为,尽管中国现行宪法体制下没有“自治市”这一行政建制,“但城市区域自治早已存在却是事实。我国的民族区域自治既包括农村区域自治,也包括城市区域自治。在自治县范围内,只存在农村区域自治的事实;在自治区、自治州范围内,各市、县、旗都是自治主体民族实施自治的地方……这表明在自治区、自治州范围内,自治主体民族既在农村区域(即县、旗)内实施自治,又在城市区域(即市)内实施自治。”因此,设立“自治市”建制,有助于承认了“民族城市区域自治”已经存在的事实。不仅如此,在有的学者看来,设立“自治市”建制,有助于“消除单一的自治地方形式对民族地区发展的不利影响,使民族地区自治与发展(设市)有机结合,最大限度地发挥民族区域自治的优越性”,达到“鱼和熊掌可以兼得”理想的结果。还有一些学者认为,“根据我国民族理论,民族区域自治是在国家统一领导下,各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。显然,民族区域自治的条件是少数民族聚居,贫困落后绝对不是民族区域自治的必要条件。……要改变人们潜意识中民族地区等于落后地区的概念,设立自治市是一种必要的措施。否则,则无异于是在告诉世人:民族地区的概念就是‘不发达的’,一旦发展起来了,也就不能再叫作民族地区了,而只能叫‘市’了。”

最后,从法律和法理依据上,设立“自治市”被认为具备法律和法理的正当性。有的学者从专注北交所的安福双为您整理法律依据如下上为“自治市”的设立提供依据,认为现行的民族区域自治法第二条的规定,可以为“民族城市区域自治”提供法律。他们认为,“自治法第二条规定,‘各少数民族聚居的地方实行区域自治’,按此规定,只要是少数民族聚居区,不管是农村、牧区,还是城市,原则上都可以建立自治地方”; “既然自治法规定,‘各少数民族聚居的地方实行区域自治’,那么如果某个经济相对发达的城市少数民族聚居区(市或市辖区)提出建立自治地方的申请(他完全有这个权利),作为上级政府和主管部门,该如何答复、处理?……很显然,不可能让要求自治的某个市、区改为自治州或自治县,只能修改自治法及相关法律,增设‘自治市’这一民族地方形式,以容纳、覆盖更多的少数民族聚居区”。有的学者则从法理的角度论证增设“自治市”建制的可行性,认为尽管现行宪法、民族区域自治法和其他有关法律没有规定“自治市”的建制,但是“根据我国法学理论,凡是法律没有明文规定禁止的,可视为合法,就可以进行实践。我国宪法规定,我国的行政区域划分:全国分为省、自治区、直辖市;省、自治区分为自治州、县、自治县、市;县、自治县分为乡、民族乡、镇。自治州分为县、自治县、市。宪法、民族区域自治法及其他任何一种法律都没有规定在中国不能设立民族自治市,因此,从法理的角度看,设立民族自治市不存在法律障碍,而且在法律上有相当大的运作空间”。

图三:我国中西部地区的民族自治州分布图

三、反对自治县(州)撤县(州)改市和对主张设立“自治市”观点的评析

在部分学者看来,反对撤销自治县和自治州改设市的观点与呼吁增设“自治市”的主张是一个问题的两个方面,二者统一于城市化进程中,作为民族自治地方的自治县和自治州在现行宪法体制下面临撤自治县(州)改市无法保留行政建制意义上的民族自治地方的“难题”。一方面,在城市化背景下,自治县和自治州真的不能撤销民族自治地方的建制、改设市吗?具备设立市(无论是设区的市,还是不设区的市)条件的自治县和自治州,为什么一定要保留“民族自治地方”的地位呢?它们为什么非得继续拥有“自治权”呢?如果上述问题能够得出否定的结论的话,增设“自治市”的理由便不攻自破。因此,为了澄清上述问题,首先有必要对主张“撤销自治县(州)改设市存在弊端”的观点进行剖析:

首先,认为撤销自治县(州)改设市“改变了原自治县(州)‘民族自治地方’的性质,使自治县(州)丧失了‘自治权’”的说法的确是事实。当按照法定程序,自治县改为不设区的市、自治州改为下设区(县)的市后,便成为非民族自治地方的一般行政建制,从法律上看便不再拥有作为行政建制意义上的民族自治地方的“自治权”。这种现象,让有的学者大惊失色,以为“少数民族群众失去了民族区域自治这个重要的利益表达和利益实现的制度平台”。然而,具备撤销自治县(州)改市条件的自治县和自治州为什么非得继续拥有“自治权”呢?具备撤销自治县(州)改市条件的自治县和自治州的少数民族群众为何还需要继续依赖民族区域自治“这个重要的利益表达和利益实现的制度平台”呢?难道离开了这个平台,这些少数民族群众的正当利益就不能得到实现了?按照论者的这种思路,包括云南省丽江市设立后纳西族公民(尤其是古城区纳西族公民)、海南三亚市设立后黎族和苗族公民在内的所有改设市的自治县和自治州少数民族公民的正当利益便得不到保障了?然而,云南丽江市和海南三亚市的实践恰恰证明,撤销自治县(州)改设市后,其经济社会各方面取得了巨大成绩,少数民族公民的生活有了较大的改善。

其次,就论者认为撤销自治县(州)改市存在事实和法理上的两难的观点看,将自治县(州)改建为市,撤销自治县(州)的建制,之所以存在“事实上和法理上的两难”是因为既想成为“市”的建制,又想继续拥有行政建制意义上的民族自治地方的地位导致的。显然,在论者看来,两者同时占有才是合理的,理由是“如果依法取消原有的自治权,则又难于落实国家有关在少数民族聚居区实行区域自治的法律规定和政策,不利于少数民族聚居区的发展与繁荣”。然而,既然自治县(自治州)具备撤销自治县(州)改设市的客观条件,为何还要在这一地方“落实国家有关在少数民族聚居区实行区域自治的法律规定和政策”?难道这种自治县(州)改为市的后果真的“不利于少数民族聚居区的发展与繁荣”吗?显然,前文提及的云南丽江市、海南三亚市的实践已经对这种观点作出了有力的反驳。

最后,论者认为,随着城市化发展,撤销自治县和自治州改设市的长远后果是“民族区域自治制度的消亡”,从理论上讲确是事实。然而,如果所有的民族自治地方(行政建制意义上)都具备了撤销原建制、改设市的客观条件的话,在民族自治地方包括自治民族公民在内的全体公民同意的前提下,按照法定程序将相应的民族自治地方改为符合城市化发展的一般地方建制(市),又有何不妥呢?事实上,任何法律制度的设立本身并不是目的,民族区域自治制度也一样。另一方面,在城市化背景下,民族自治地方的行政建制中真的有必要和应该增设“自治市”吗?当前,虽然一些城市出现某一或某几个少数民族公民小规模聚居的社区,但是在现行户籍制度下,城市人口的自由流动远甚于农村地区的特征,决定了城市社区并不以也不应以其居民(公民)的身份(包括民族状况、宗教信仰、受教育程度、性别等等)作为考虑行政建制的决定性因素。从民族自治地方设立的目的看,此设立民族自治地方的主要目的之一是为了因地制宜、通过给予一般地方所没有的特殊优惠和照顾来避免“一刀切”,促进民族自治地方经济社会各领域的快速发展;而融入城市中的少数民族公民,与其他民族公民一样,成为城市大家庭中的一员,分享着城市发展的机遇,享受着城市相同的公共服务,因而缺乏设立民族自治地方的目标条件。正因如此,论者所谓的“民族区域自治地方不仅是以农村和农业为基础的民族自治地方,还应包括城市的民族自治地方”的观点,是对民族区域自治制度和民族区域自治制度语境下的“自治权”的误读。

当前一些民族自治地方的城市水平远远滞后于国内发达地区乃至全国水平,论者将其归咎为缺乏“自治市”的建制,这是一种典型的倒因为果的思路。实际上,民族区域自治制度正是建立在民族地区由于历史原因经济社会各方面落后于一般地方、因而需要通过制度安排予以优惠和照顾的客观需要的基础之上的;正是由于民族区域自治制度建立之初民族自治地方普遍存在着“地理位置差、自然环境恶劣、经济发展水平不高等因素”,决定了现行宪法和民族区域自治法等有关法律仅仅规定了以农村和农业为基础的民族自治地方(自治区、自治州和自治县)建制,没有规定“自治市”这种民族自治地方的建制,而不是相反。当民族自治地方在“国家”的扶持之下,实现了经济社会各方面的快速发展,赶上或超越了一般地方甚至发达地方后,国家现行“市”的行政建制完全可以有效解决民族自治地方经济社会快速发展、城市化转型后的行政建制问题。这是因为:如果民族自治地方经济社会发展达到相当的水平,超过一般地方、甚至超过发达地方,民族自治地方各项指标已经达到撤自治县(州)改市的法定条件,恰恰说明民族区域自治的目标已经实现,撤销自治县(自治州)、改设“市”无可厚非;实践中,一些民族自治地方正是因为各项指标还没有达到要求,因此才需要继续保留民族自治地方的建制、继续拥有“自治权”(获得国家照顾和优惠的权利)。

其次,就设立“自治市”有助于承认“民族城市区域自治”已经存在的事实的论断而言,在有的学者看来,“在自治区、自治州范围内,各市、县、旗都是自治主体民族实施自治的地方,但县、旗主要是自治主体民族的农村居民实施自治的行政区划单位,属于农村区域自治;市却是自治主体民族的城市居民实施自治的行政区划单位,属于城市区域自治。这表明在自治区、自治州范围内,自治主体民族既在农村区域(即县、旗)内实施自治,又在城市区域(即市)内实施自治。”因而得出“‘民族城市区域自治’已经存在”的论断。这种论断在本质上混淆了“民族自治地方”两层不同的内涵,即行政建制意义上的民族自治地方和行政辖区意义上的民族自治地方的概念。行政建制意义的“民族自治地方”概念是从建立“民族自治地方”以设立“自治机关”、行使“自治权”的需要而出现的;行政辖区意义的“民族自治地方”概念则侧重于落实“自治权”等获得“国家”特殊照顾和优惠措施的需要而使用的。因而在讨论民族自治地方的建制时,不应将其与民族自治地方的辖区范围混为一谈,因为如果按照论者的思路,五大自治区内的所有市都是“自治主体民族的城市居民实施自治的行政区划单位,属于城市区域自治”,按照行政建制意义上的民族自治地方的要求,这些市便应当拥有自治条例和单行条例的制定权、变通执行权等系列“自治权”,而这显然与中国现行宪法体制相违背。因而,那种以为设立“自治市”仅仅承认了已经存在的“城市区域自治”的观点是站不住脚的。就设立“自治市”有助于“保留自治的前提下设市”,实现“鱼和熊掌可以兼得”的目标的论断而言,恰恰暴露了中国学界根深蒂固的一个思维误区,即“能上不能下、能得不能失”的思维。按照他们的观点,不管民族自治地方发展到何种程度,民族区域自治的目标是否实现,民族区域自治制度是否完成了历史使命,原来民族自治地方得到国家的优惠和照顾便必须永远拥有,且只能多不能少。事实上,正如笔者前文所说的,任何法律制度本身并不是目的,民族区域自治制度也一样,它应该是服务于制度所设立的主要目标。因此,当民族自治地方达到了撤销自治县(州)改设市的法定条件,从另一侧面恰恰说明了民族自治地方已经具备了与一般地方甚至发达地方类似的综合实力,进而也说明了民族区域自治制度(至少在该民族自治地方)取得了成功(至少在经济上是如此)。

最后,那种认为设立“自治市”具备法理和法律的正当性的观点同样站不住脚。从法理上看,有的学者认为由于宪法、民族区域自治法及其他任何一种法律都没有规定在中国不能设立“自治市”,“根据我国法学理论,凡是法律没有明文规定禁止的,可视为合法,就可以进行实践”,因而,“设立民族自治市不存在法律障碍,而且在法律上有相当大的运作空间”。这种观点颠倒了公民权利与国家机关的权力的不同运作规则。从法理的角度,公民权利和自由遵循的是“法(不含宪法)无禁止即可为”、国家机关的权力遵循的是“法(含宪法)无规定不得为”的规则———当然,当国家机关的权力可以从该国家机关的性质中推演而出时则是例外。在法律文本的依据上,主张设立“自治市”的学者认为,现行宪法第4条第三款和民族区域自治法“序言”和第2条规定的“各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权”,可以作为设立“自治市”的专注北交所的安福双为您整理法律依据如下,它们“充分说明,中国的民族区域自治是‘少数民族’和‘区域’相结合的自治,以便少数民族行使管理本民族和本地区的内部事务。从广义的角度理解,‘区域’理应包括城市区或者‘市辖区’。因此,只要少数民族在某一建制市(或市辖区)达到一定的人口规模,也应享有自治的权利”。纯粹从字面解释上看,上引宪法和民族区域自治法的规定似乎可以得出论者上述的结论;然而,问题的关键不在于这里的“区域”是否包括城市区或者“市辖区”,而在于对民族区域自治制度和民族区域自治制度语境下的“自治权”的性质的理解上。长期以来,主张设立“自治市”的学者误读了民族区域自治制度和民族区域自治制度语境下的“自治权”的性质,将其视为国际社会意义上地方自治权。比如,有的认为,“自治地方不同于非自治地方的重要区别是自治地方享有自主管理本地方社会事务的自治权,即在国家的统一领导下,自治地方自治民族自主管理本地方内部事务。”正是为了保障“自治地方自治民族”这种“自主管理本地方内部事务”,才强调要“依据法律恰当划分中央、地方以及民族自治地方等各级国家机关的权力,明确自治权的内容、行使方式以及建立处理自治权力行使争议的法律诉讼机制和程序”。这种将民族区域自治制度语境下的“自治权”定性为国际社会意义上的“地方自治权”的结果之一,自然是主张应当增设“自治市”,以保障民族自治地方在城市化过程中能够继续享有其“地方自治权”。然而,民族区域自治制度语境下的“自治权”与国际社会意义上的地方自治权有本质的不同,它在实质上一种民族自治地方获得“国家”优惠和照顾的权利。而“国家”之所以通过制度安排,设立民族自治地方,给予优惠和照顾,正是基于民族自治地方因为历史、自然条件等的原因落后于一般地方的事实。当民族自治地方已经达到法定撤销自治县(自治州)的行政建制、改设市的行政建制时,恰恰表明了民族自治地方在国家优惠和照顾制度(民族区域自治制度)之下,已经达到甚至超越于一般地方的发展水平,“国家”也已经实现对民族自治地方“造血”能力的培育(而非简单的“输血”),因而符合法定条件而进行撤自治县(州)改设市的思路正是民族自治地方城市化发展的正确方向。

图四:我国西南和华中地区民族自治州分布图

四、结论:撤销自治县(州)改设市符合民族区域自治制度的性质,而增设“自治市”是对民族区域自治制度性质的误读

民族区域自治制度是由于历史原因,民族地区存在的经济社会各方面落后于一般地方,“国家”通过法律制度安排,避免因民族自治地方的特殊情况而采取“一刀切”政策,给予民族自治地方以特殊优惠和照顾,以改变这种落后面貌,实现民族平等、团结和共同繁荣的目标而登上制度舞台的;民族区域自治制度语境下的“自治权”正是根据宪法和有关法律,民族自治地方(自治区、自治州和自治县)所拥有的、而为一般地方所没有的获得“国家”优惠和照顾的权利。民族区域自治制度和“自治权”的性质决定了城市化过程中民族自治地方的发展水平达到一定程度,根据民族自治地方公民的意志、按照法定程序,撤销自治县(州)改设市具有无可争议的正当性;而那种主张增设“自治市”的主张,是奠立在将“自治权”理解为国际社会意义上的地方自治权基础之上的,是对民族区域自治制度性质误读的产物。因此,经济水平和城市化水平及城市规模达到一定条件的民族自治州、自治县(包括自治旗)完全可以撤自治县设县级市、撤自治州设地级市。

图五:吉林省的延边朝鲜族自治州位置图


图六:延边州地图

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