企业劳动用工试用期制度全面梳理

张险峰

一、试用期的约定

试用期的约定，是用人单位与劳动者约定试用，双方对有关条件互相考察的期限，试用期一般约定在劳动合同中，对于用人单位来讲，试用期与录用条件相配合，才能达到相应的法律效果。仅约定试用期而不约定录用条件，达不到试用的目的。录用条件包括法律规定的基本录用条件和用人单位确定的录用条件，包括对试用期员工的文化知识水平、技术水平、实际工作能力、身体健康状况、道德品质、工作态度等条件进行考核考察，是否达到用人单位事先设定的的录用条件和标准，是否符合工作岗位的一项制度。对试用期员工来讲，如果对用人单位有任何不满意，提前三天通知解除劳动合同。因此，试用期的约定是双方约定互相考察的期限，劳动关系处于不稳定的状态。《劳动合同法》（2024年修正）第十七条规定，劳动合同除应当具备必备条款外，还可以约定试用期等其他事项，为用人单位与员工约定试用期提供八鱼先森为您整理法律依据如下。

二、试用期期限的约定

试用期期限是用人单位在约定的期限内对试用期员工进行考察，确认是否符合录用条件的期限。用人单位与员工约定试用期一般是以劳动合同期限为依据，试用期期限不能超出法律规定的最长期限。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

试用期期限附表：

试用期是包括在劳动合同期限内，有的用人单位误以为试用期员工没有转正，不属于用人单位正式员工，而可以不为试用期员工缴纳社会保险、住房公积金等的错误认识，也给用人单位带来不确定性的法律风险，比如工伤赔偿法律风险等。

三、试用期约定的限制性和禁止性规定

用人单位与劳动者约定试用期，需遵守相关法律规定，《劳动合同法》对试用期约定设定了如下限制性和禁止性规定：

（一）试用期约定不得超过《劳动合同法》规定的试用期最长期限，比如，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。

（二）以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期。

（三）劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

（四）非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

（五）同一用人单位与同一劳动者只

能约定一次

四、违法约定试用期的法律责任

《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反法律与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

用人单位违反法律与劳动者约定试用期的，无论是否已经实际履行，员工均可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正。违法约定的试用期已经履行的，由用人单位对员工承担赔偿责任，赔偿金的计算方式例举：如用人单位与劳动者签订了十一个月（三个月以上不满一年）的固定期限劳动合同，最长试用期依法不得超过一个月，如果约定六个月的试用期且已履行完毕，员工试用期满后月工资标准为一万元，则用人单位需向员工支付赔偿金五万元（已履行完毕6个月试用期减去法定最长试用期期限1个月之差，乘以试用期满后月工资标准一万元）。用人单位支付赔偿金不影响工资支付，相当于违法且已履行的试用期间，用人单位需支付二倍工资。

五、违法约定试用期，员工要求用人单位支付赔偿金的仲裁时效。

试用期超过法定最长期限且已履行的，员工要求用人单位支付赔偿金，适用一年的普通仲裁时效，要注意在仲裁时效内主张权利，以及注意时效有关中止、中断的规定，否则有可能会因时效问题丧失胜诉的权利。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

六、员工要求用人单位支付赔偿金的举证责任

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。员工要求用人单位支付赔偿金不适应举证责任倒置的规定，按照谁主张谁举证的一般举证规则，员工要求用人单位支付超过法定试用期最长期限且已履行的期间的赔偿金，需举证证明：1、用人单位已签订劳动合同且已约定试用期，以及试用期的期限超过法定最长试用期，2、已履行超过法定最长试用期，3、试用期届满后的工资标准。一般来讲，员工提交劳动合同和法定试用期届满后的工资条即可证明相关事实。

七、试用期内的工资规定

《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。《劳动合同法实施条例》第十五条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

试用期工资标准以劳动合同约定的为准，但不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。法律出版社出版的全国人大法制工作委员会编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》第2版第68页对此两个最低标准，存在按照哪个标准执行的问题，正确理解应当是条文里两者相比取其高。实践中一般以劳动合同约定的试用期工资标准为准，比如劳动合同约定试用期届满转正后的工资标准为一万元，则试用期工资不得低于八千元。

八、试用期内劳动合同的解除

（一）员工单方解除劳动合同：《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。无需提前三十日通知，这是与试用期届满后员工单方解除劳动合同的区别。劳动者在试用期内只需提前三日通知用人单位，无论任何理由均可解除劳动合同。但未提前三天通知用人单位而解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同，给用人单位造成的损失，可能需承担赔偿责任。

员工解除劳动合同以通知的形式即可，无需征得用人单位批准同意。有的员工向用人单位提交辞职申请书，并请求用人单位批准同意其辞职要求，申请离职而不是通知离职，很容易被认定为员工提出与用人单位协商离职，需征得用人单位同意方可解除劳动关系，而不是员工行使单方解除权。

另外，用人单位如存在《劳动合同法》第38条规定的情形，试用期员工也可以单方解除劳动合同。

（二）用人单位单方解除劳动合同：

1.用人单位可以依据《劳动合同法》第39条的规定，解除试用期员的劳动合同。其中，试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，该条款规定仅适用于试用期员工。用人单位以员工不符合录用条件为由，解除试用期内员工的劳动合同，依法应向员工说明理由，且需承担举证责任。用人单位应举证证明：（1）双方有合法约定的试用期，（2）双方有约定的录用条件，（3）员工不符合录用条件的事实，（4）在解除劳动合同之前已按照《劳动合同法》第43条规定，已事先通知工会，征求工会意见。

用人单位以试用期员工不符合录用条件，解除劳动合同的，需在试用期届满之前解除劳动合同，如果试用期届满之后员工仍在继续工作的，不得再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。有的用人单位认为虽然约定的试用期届满但未办理完毕转正手续，仍属于试用期员工不属于正式员工，这种观点是错误的。

用人单位依据《劳动合同法》第39条规定单方合法解除劳动合同，无需支付经济补偿和赔偿金。

2.用人单位依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项的规定，可以解除试用期内员工的劳动合同，但需支付经济补偿。

3.用人单位不得解除试用期内员工的劳动合同的情形。

法律对用人单位解除试用期内员工的劳动合同有特别的保护性规定，《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第三十九条 和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

可以理解为：1.用人单位不得以《劳动合同法》第四十条第三项规定的客观情况发生重大变化为由解除试用期内员工的劳动合同，2.不得依据《劳动合同法》第四十一条规定，对试用期员工进行裁员。

如果用人单位一定要以客观情况发生重大变化为由或以裁员为由解除试用期内员工，则需给试用期员工提前转正后，方可按照《劳动合同法》第四十条第三项规定、第四十一条规定解除劳动合同。